【摘要】在負(fù)面清單管理模式下，行政備案行為應(yīng)具有可訴性。明確行政備案行為的可訴性才能使司法起到對行政的監(jiān)督作用，這也是自貿(mào)區(qū)法治發(fā)展的需要。應(yīng)將其納入行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍，為行政相對人提供行政救濟(jì)渠道，從而更好地促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。

【關(guān)鍵詞】負(fù)面清單  行政備案  可訴性     

【中圖分類號】D922.1    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

隨著我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的進(jìn)一步擴(kuò)展，第三批自貿(mào)區(qū)已經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)掛牌。在自貿(mào)區(qū)普遍施行的負(fù)面清單模式下，實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的行政審批調(diào)整為行政備案。無疑行政備案已經(jīng)成為自貿(mào)區(qū)行政管理的主要手段，成為政府實(shí)施行政行為的主角。然而，就我國現(xiàn)有的行政和司法的救濟(jì)途徑來說，行政備案行為仍不具有可訴性。如此不得不引發(fā)一個(gè)現(xiàn)象，即在自貿(mào)區(qū)內(nèi)作為主要行政管理手段的行政備案行為將游離于行政復(fù)議和行政訴訟之外，行政相對人就因行政備案行為引發(fā)的糾紛沒有了救濟(jì)渠道，陷入司法和準(zhǔn)司法監(jiān)督的真空，這無疑將是自貿(mào)區(qū)企業(yè)依法維權(quán)的一個(gè)難題。

負(fù)面清單模式下的行政備案行為是行政事實(shí)行為

行政備案沒有專門法對其進(jìn)行規(guī)范，大多散落在各個(gè)單項(xiàng)的法律法規(guī)之中，由于行政備案的欠規(guī)范性，導(dǎo)致其在行政法律法規(guī)和行政執(zhí)法實(shí)踐中具有不同的類型。根據(jù)不同的分類方法，可以分為強(qiáng)制性備案和任意性備案、具有審查權(quán)的備案和不具有審查權(quán)的備案、事前備案和事后備案。

負(fù)面清單管理模式下行政備案行為是行政事實(shí)行為。行政備案的性質(zhì)和功能與自貿(mào)區(qū)的發(fā)展目標(biāo)和價(jià)值取向是一致的。在負(fù)面清單管理模式下，行政備案起到了監(jiān)督約束功能和信息收集功能，是一種程序性的行政事實(shí)行為。行政備案行為并不產(chǎn)生法律效果，是一種程序性行為。行政備案機(jī)關(guān)的備案權(quán)力來自法律法規(guī)的授權(quán)，對備案的行政相對人進(jìn)行監(jiān)督約束同樣來自相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，是備案機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，備案的程序、審查的內(nèi)容也都有法律法規(guī)的明確規(guī)定。行政相對人僅僅是提供法定的證明備案條件的材料，履行申請備案義務(wù)，并未因此獲得某項(xiàng)非經(jīng)備案而不得具有的權(quán)利，即使是強(qiáng)制性備案，未經(jīng)備案也僅僅是其他行政強(qiáng)制性權(quán)力（例如行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)）實(shí)施的前置程序而已。在審查備案過程中，行政機(jī)關(guān)亦沒有自由裁量權(quán)，沒有行政法意義上的意思表示。行政備案機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序辦理，履行接收核對、審查辦理、存檔備查、信息收集等備案流程。

行政備案行為具有可訴性，才能夠真正切實(shí)地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，強(qiáng)化對行政備案行為的監(jiān)督

行政事實(shí)行為應(yīng)具有可訴性。行政事實(shí)行為逐漸成為行政管理的主要手段。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府的行政理念逐漸地發(fā)生變化，從注重行政管理向鼓勵(lì)市場自由發(fā)展轉(zhuǎn)變，自上而下推進(jìn)簡政放權(quán)，在經(jīng)濟(jì)生活中逐漸實(shí)現(xiàn)“去行政化”。政府行政更加傾向于向行政給付和行政指導(dǎo)等行政事實(shí)行為發(fā)展，行政事實(shí)行為在行政管理實(shí)踐中也得到了頻繁的應(yīng)用。行政事實(shí)行為具有可訴性是行政救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展方向。負(fù)面清單管理模式的確立，在行政管理手段中采用行政事實(shí)行為已經(jīng)成為未來行政管理觀念和方式轉(zhuǎn)變的方向。那么，權(quán)力需要監(jiān)督，權(quán)利依靠救濟(jì)，救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展方向必然是將因行政事實(shí)行為受到侵害的權(quán)利納入救濟(jì)機(jī)制。行政事實(shí)行為具有可訴性在國際上也是有跡可循。英國、美國、德國均將行政事實(shí)行為納入了司法審查范圍。

行政備案行為具有可訴性的構(gòu)成要素。行政備案行為是行政職權(quán)行為，行政職權(quán)是行政法律法規(guī)授權(quán)給行政主體的法定權(quán)力，行政相對人只能對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的職權(quán)行為提起訴訟，非職權(quán)行為無法成為行政訴訟和行政復(fù)議的受案范圍。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，行政備案行為正是行政備案機(jī)關(guān)依據(jù)自貿(mào)區(qū)內(nèi)諸多相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定實(shí)施的職權(quán)行為。部分行政相對人因行政行為而利益受損。有的備案行為雖然不產(chǎn)生法律效果，卻可能造成行政相對人利益的受損。例如，備案機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制性行政備案，拖延辦理時(shí)限，增加辦理流程導(dǎo)致行政相對人無法及時(shí)開展經(jīng)營活動(dòng)而造成的利益受損；具有審查權(quán)的行政備案機(jī)關(guān)，增加審查條件不予備案造成相對人利益受損，或是條件不夠仍予以備案造成利害關(guān)系人利益受損等情況。當(dāng)行政備案在自貿(mào)區(qū)內(nèi)成為最主要的行政管理手段之后，行政備案權(quán)也成為了權(quán)力濫用的高發(fā)區(qū)，相對人因此而造成利益受損也就在所難免。行政訴訟和行政復(fù)議對行政備案行為的可訴性選擇了沉默?！缎姓V訟法》及最高法的司法解釋、《行政復(fù)議法》在受案范圍都有不予受理的特別規(guī)定，行政備案行為并未列入其中。因此，在現(xiàn)有的法律框架下，自貿(mào)區(qū)內(nèi)施行的有關(guān)行政備案的法律法規(guī)雖然并未明確備案行為的可訴性，但是，從理論上來講，對相對人利益有影響的部分行政備案行為具備具有可訴性的構(gòu)成要素，應(yīng)納入訴訟和復(fù)議的受案范圍。

行政備案行具有可訴性在負(fù)面清單模式下已屬必要。保護(hù)行政相對人的權(quán)益。“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”沒有賦予相對人的救濟(jì)手段，權(quán)利將不稱其為權(quán)利。負(fù)面清單模式下，自貿(mào)區(qū)欲建成全國的“法治高地”，審批制度向備案制度的轉(zhuǎn)變，使行政備案行為成為自貿(mào)區(qū)內(nèi)行政管理的重要舉措。國內(nèi)外投資者作為備案申請人的合法權(quán)益沒有救濟(jì)手段是權(quán)利保護(hù)的重大缺陷。只有明確行政備案行為具有可訴性，才能夠真正切實(shí)地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，強(qiáng)化對行政備案行為的監(jiān)督。權(quán)力的行使必須有監(jiān)督機(jī)制，否則就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用。將行政備案行為排除在司法和準(zhǔn)司法審查范圍之外，只有行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾錯(cuò)機(jī)制，監(jiān)督機(jī)制是不完整的，監(jiān)督的效力也是不夠的。行政行為的可訴性將行政與司法聯(lián)系了起來，是一個(gè)隱形的橋梁，如果不架起這座橋，司法對行政的監(jiān)督就成為不可能。在行政備案領(lǐng)域，行政權(quán)的肆意妄為就成為了司法監(jiān)督的盲區(qū)。因此，明確行政備案行為的可訴性才能使司法起到對行政的監(jiān)督作用，這也是自貿(mào)區(qū)法治發(fā)展的需要。

將行政備案行為納入行政訴訟、行政復(fù)議的審查范圍

鑒于行政訴訟法已經(jīng)修訂，調(diào)整或制定新的司法解釋以擴(kuò)大受案范圍更具緊迫性和實(shí)際操作性。因?yàn)?014年最高法院頒布的有關(guān)新行政訴訟法的最新司法解釋（法釋【2015】9號）就行政訴訟的受案范圍未能做出詳細(xì)具體的解釋，因此，在實(shí)踐中仍依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋【2000】8號），距今已有十余年光景，對其進(jìn)行調(diào)整或是出臺(tái)新的司法解釋均是必要的、可行的。

修改《行政復(fù)議法》，將行政備案行為納入受案范圍。行政復(fù)議制度是行政性救濟(jì)，具有準(zhǔn)司法性，是行政爭議十分重要的救濟(jì)途徑?！缎姓?fù)議法》首開抽象行政行為可訴性的先河，將法定的抽象行政行為與具體行政行為捆綁，成為在我國行政行為監(jiān)督體制中唯一對抽象行政行為具有審查權(quán)的制度。隨著《行政訴訟法》的修訂，《行政復(fù)議法》為與其相適應(yīng)，也在醞釀修改，這可以成為將行政備案納入復(fù)議受案范圍的一次機(jī)會(huì)，使行政備案相對人首先獲得行政性救濟(jì)也會(huì)部分起到保護(hù)相對人合法權(quán)益的作用。

明確何種行政備案行為可納入審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)。一是具有強(qiáng)制性。立法對行政備案的規(guī)定既有強(qiáng)制性的又有任意性的。任意性的行政備案對于行政相對人來說沒有拘束效力，有權(quán)進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)在任意性備案關(guān)系中體現(xiàn)的是“柔性行政”，此類行政備案不具有可訴性。因此，司法機(jī)關(guān)和準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)在考慮行政備案行為的可訴性時(shí)應(yīng)考察其是否具有強(qiáng)制性。二是具有審查權(quán)。在具有審查權(quán)的行政備案行為中，行政機(jī)關(guān)如何行使審查權(quán)對行政相對人的利益會(huì)造成一定影響，因此，就具備了具有可訴性的構(gòu)成要素。

（作者分別為大連海事大學(xué)博士研究生；中國應(yīng)用法學(xué)研究所副所長、教授、博導(dǎo)）

【參考文獻(xiàn)】

①朱最新、曹延亮：《行政備案的法理界說》，《法學(xué)雜志》，2010年第4期。

責(zé)編/宋睿宸    美編/楊玲玲

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